Onus probandi incumbit ei qui dicit? Più o meno. L’onere probatorio non incombe sempre sul soggetto che vuole far valere un diritto, come espressamente previsto dall’articolo 2697 c.c., ma deve fare i conti con un principio di matrice giurisprudenziale: il principio della vicinanza della prova.
Definizione
Il principio della vicinanza della prova prevede che l’onere della prova gravi sulla «parte nella cui sfera si è prodotto l’inadempimento ovvero che, per la sua posizione, si trova più vicina alla fonte di prova»[1], «tenendo conto, in concreto, della possibilità per l’uno o l’altro soggetto di provare i fatti che ricadano nelle rispettive sfere di azione» [2]. Ciò significa che, al fine di provare un fatto, l’onere della prova potrà incombere sul soggetto che è più prossimo, vicino, alla fonte di prova.
ES. Nel caso di inadempimento contrattuale, l’onere della prova generalmente grava sul creditore che chieda l’adempimento dell’obbligazione assunta dal debitore ex articolo 2697 c.c. Qualora il creditore non abbia disponibilità materiale della prova, si potrà far gravare l’onere della prova sul debitore.
Il principio di vicinanza della prova ha natura giurisprudenziale, ed è, oramai, espressione di un indirizzo consolidato nelle sentenze della Suprema Corte [3], il quale affonda le sue radici negli anni Novanta [4] ma si consolida solo negli anni 2000, prima con la sentenza delle Sezioni Unite n. 13533 del 2001, e poi a partire dal 2005 con le sentenze n. 577 e 582 in tema di responsabilità medica rispettivamente contrattuale ed extracontrattuale [5].
Con riguardo al rapporto tra l’articolo 2697 c.c. e il principio della vicinanza dell’onere della prova, si citano i seguenti indirizzi dottrinali:
- per taluni [6], il principio potrebbe essere tanto interno all’articolo 2697 c.c., interpretandolo come una possibilità per coloro che vogliono far valere un giudizio di provare i fatti ma, qualora non riuscissero, graverebbe tale onere alla controparte; quanto esterno, come nel caso della responsabilità medica, ove «costituisce un temperamento della partizione tra fatti costitutivi e fatti estintivi, modificativi od impeditivi del diritto: il fatto, quindi, mantiene la sua qualificazione, ma il criterio esterno alla norma fa sì che della dimostrazione dello stesso la parte sia esonerata»;
- talaltri [7] affermano che tale principio sia integrativo dell’articolo 2697 c.c. dal momento che si prevede che, nel caso in cui per l’attore sia difficile provare il fatto, l’onere incomba su colui la cui posizione è più prossima, più vicina, alla fonte di prova;
- alcuni affermano, invece, che il principio di vicinanza della prova sia una deroga all’articolo 2697 c.c. [8]
Ratio
La ratio del principio di vicinanza della prova si rinviene nella necessità di garantire a tutti, in egual misura, la possibilità di agire in giudizio per tutelare i propri diritti soggettivi e i propri interessi legittimi i quali non sarebbero tutelati qualora l’attore, sul quale generalmente grava l’onus probandi, fosse costretto ad una probatio diabolica.
Fondamento normativo
I fondamenti normativi si rivengono:
- Costituzione: articoli 2, 3, 24, 111. Da una lettura in combinato disposto dei seguenti articoli, si può affermare che il principio di vicinanza della prova mira a garantire a tutti, ad egual misura, la possibilità di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, anche nel rispetto del principio di solidarietà.
- Codice civile: articoli 1175, 1176, comma 2, 1375, i quali sanciscono il dovere di correttezza, buona fede e diligenza delle parti nell’adempimento.
- Codice di procedura civile: articolo 88, alla stregua del quale si sancisce il dovere di lealtà e probità.
[1] M. Dragone, Le S.U., la ‘‘vicinanza alla prova’’ e il riparto dell’onere probatorio, in La resp. civ., 2008, 8-9, p. 678.
[2] A. Scarpa, La prova civile: percorsi giurisprudenziali: aggiornato al nuovo processo civile, L. 18 giugno 2009, n. 69, Milano, Giuffré Editore, 2009, p. 28.
[3] M. Gorgoni, Gli obblighi sanitari attraverso il prisma dell’onere della prova, in La responsabilità civile, 2010, 10, p. 665; V. Mirmina, Responsabilità civile e legittima difesa, in Giurisprudenza italiana, 2016, p 281.
[4] Il riferimento è alle sentenze della Cassazione n. 937/1996, n. 3232/1998 e n. 11629/1999.
[5] Si deve precisare che la responsabilità medica è solo uno dei settori nei quali è affermato il principio di vicinanza, assieme alla materia del diritto di lavoro e al licenziamento, vd. Cass. n. 141/2006, n. 20484/2008; Trib. Napoli-Ischia, n. 27101/2007, in diritto dei consumatori, diritto bancario e in caso di inesatto adempimento.
[6] C. Besso, La vicinanza della prova, in Riv. dir. proc., 2015, 1383.
[7] M. Dragone, ibidem.
[8] M. Franzoni, La «vicinanza della prova», quindi…, in Contr. e impr., 2016, 2, p. 360.
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